本报获悉，《外国投资者并购境内企业规定》(以下简称《规定》)即将出台。

“快的话一个月内就会出来吧。”权威人士透露。

此次的规定由商务部牵头，在原来《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003年由原外经贸部、国家工商总局、国家税务总局、国家外汇管理局联合发布)的基础上全面修订。

值得注意的是，即将出台的正式《规定》，除了将取消“暂行”标签，还增补了很多重要内容。

较大的变化是，《规定》专门就跨境换股问题新增了一章——《第四章外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司》。

另外，由于去年关于“红筹上市”模式的争论反复纠葛，此次《规定》中，监管部门再次就此议题“卡位”——由此带来的一个深刻变化是，以后红筹上市将以经过商务部审批为前置程序。

外资并购详规

从形式上看，《规定》变得越发清晰、立体、丰满了。

它改变了原暂行规定26条不分章节的模糊结构，分门别类地设置了6大章，增补至59条——26到59的变化，显示了细致而有操作性的特色。

在首章总则重申了外国投资者并购国内企业的一系列必要条件后，《规定》在第二和第三章详尽地明确了税务、外汇方面的基本制度，和申报、审批中一连串受人关注的具体程序。

操作性的加强，还体现在监管环节——针对实际控制人的定义，是一个重点。

按照《规定》，今后境内公司和自然人通过在境外设立离岸公司并购境内关联公司，必须向商务部报批。当事各方还需要进行关联关系说明，如果双方属于同一个实际控制人的，应该向审批机关披露最终控制人，并就评估结果是否符合市场公允价值进行解释。

专家分析，之前证监会、外管局的相关规定也对“实际控制方”和“公允市场价值”做过类似规定，但是由于国内资本外流再返程投资的情况近年大量增加，先前仅对“同一管理层”作特别要求，实践中容易被规避。

而此次的新规，密织了监管之网，要求披露“最终控制人”，甚至还明确规定，不得以信托、代持或其他方式规避。

根据新规，哪怕这个境内公司的老板变更了国籍，也不能改变其中国公司的企业性质。

除规范申报者的义务外，《规定》对监管部门职责的界定也更详细了。

比如，被并购企业为上市公司，还要按规定向证券监管部门办理相关手续。而如果并购导致国有股权变更或国有产权转移的，则应根据国有资产管理规定评估定价。

最为大家关注的，无疑是第五章中涉及的反垄断问题的条款松紧。

虽然，规定依旧强调并购不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。

但在具体的反垄断审查方面，比如相关审查标准、审查豁免条件等内容，基本只是延用了原暂行规定的内容，由商务部和国家工商总局负责。

专家分析，之所以没有根据《反垄断法(草案)》进行修改，一个是因为两规定的政策口径和执法主体不一致，二是该规定本身已比反垄断法的规定更严格，三是如果照《反垄断法(草案)》调整，协调难度会很大。

目前尚不清晰的是，该《规定》最终将由四部委(商务部、国家工商总局、国家税务总局、国家外汇管理局)签署，还是六部委(加证监会、国资委)联合发布。

跨境换股与“红筹上市模式”

横空出世的，是《规定》的第四章。

据悉，此前也是由商务部牵头，国家数部委曾共同参与起草过一份文件——《关于企业跨境换股的规定》，其草案也一度流传于坊间，但迟迟未出台。

不过，专家告诉记者，这个草案的内容已经被“吸收合并”到了此次即将发布的《规定》中，不会再单独发文了。

据康达律师事务所娄爱东观察，这是商务部的文件第一次明确规定这种并购方式，并且给出了详细的规则，“尽管实际操作上可能不会那么容易，但这毕竟是个重大突破。”

娄爱东律师说：“以前关于跨境换股有概念但无操作指引。虽然去年外管局75号文明确提到股权置换的方式，但是实际当中从未批准过一例跨境换股的海外上市。”

而广信律师事务所全朝晖律师坦言，这种方式在现实中早就存在，只不过是不会直接以股权置换的方式报批。通常的做法是，并购中部分用现金，部分用股权，具体操作就是在资产估价上做文章。

“明的部分用现金，暗的部分用股权。”全说。

针对于此，《规定》要求今后“必须聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问，作尽职调查，分析境外公司的财务状况”。

惟有如此，商务部才会对并购报送文件初审，并颁发加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起8个月内有效”的外商投资企业批准证书。

而境内公司也据此向工商部门办理变更登记。否则，境内公司股权结构要恢复到之前的状态。

与此密切相关的一个问题，第四章第三节的标题用了两个“特殊”来表达——“对于特殊目的公司的特殊规定”。

所谓“特殊目的公司”，指的是业界俗称的“红筹上市模式”，即指境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。

对于这一“假外资”的并购行为，在去年曾引发了颇有戏剧性的波澜。

先是国家外汇管理局为封堵资本外逃出台11号文和29号文，“误伤”了红筹梦想的国内企业。当年10月国家外汇管理局又出台75号文(《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》)，覆盖了11号文和29号文，解开了“红筹上市”模式的紧箍咒。

但这似乎又重新暴露了先前资本外逃和“民企外资化”带来的诸多隐患，于是，商务部借修订暂行规定之际，“把这个问题管起来了”。

“商务部参与起草的法规和文件中，(对跨境换股进行规范)还是第一次。”

《规定》要求，特殊目的公司设立时必须到商务部申办核准手续，而且须报送特殊目的公司最终控制人的身份证明文件和境外上市商业计划书，之后才能办理外汇登记。

当特殊目的公司以股权并购境内公司时，也要经商务部批准，颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”的外商投资企业批准证书——而在以前，红筹上市只需要经过证监会的审核。

同样的，如果一年内不能完成这些“规定动作”，“比赛资格”将被取消——附加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构必须恢复。

此外，一旦特殊目的公司完成了境外上市，则境内公司必须在30日内向商务部报告上市情况，并向外管局报告融资收入调回计划。

《规定》指出，融资收入调回可以采用向境内公司提供商业贷款、在境内新设外商投资企业、并购境内企业等方式。

“这比之前要透明很多。”一位律师说。

但这位律师也表达了业界的担心，他说，之前对外商投资，是按照投资规模和投资产业类型，由商务部或其授权的省级部门审批。这次的规定实际上严格区分了真外资和假外资——返程投资，并区别对待，事实上将返程投资的审批全部收归到了商务部本身。

“虽然商务部的审批较之地方更为规范和严格，但是所耗时日往往更长。”